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民间借贷合同公证的思考
时间：2016/3/3 15:07:28 作者： 来源： 查看：333 评论：0民间借贷，有人称它是活跃地方经济的助推器、群众创业的好帮手；也有人称它是隐藏着巨大风险的旋涡、冲击金融市场的罪魁。孰是孰非？本文通过对当前极度活跃的民间借贷的渊源和发展进行分析和研究，探究民间借贷将为公证带来怎样的机遇和执业风险，以及公证机构在办理民间借贷合同公证中该如何规避和防范这些风险.
一、 民间借贷的渊源及发展在中国，民间借贷作为一种古老的融资方式，其存在由来已久。从公元前二十一世纪的夏商时期，到秦朝统一货币然后到中国盛唐，伴随着国家统一、经济发展，以民间借贷为主要形式的民间金融日渐昌盛，尤其到了明清时代的钱庄票号，那时的中国民间借贷业务发展到了高潮。在新中国成立后不久，国家出台相关金融法规明确规定，非法金融组织或机构从事的金融业务必须取缔，以保护国家对于金融业务的垄断与强化监管。至此，民间金融披上了灰色甚至是黑色的面纱。直到2005年5月，日趋活跃的民间借贷被央行《2004年中国区域金融运行报告》破天荒地以大篇幅文字肯定其“补充作用”，此举被看作官方首开金口，正式承认民间金融。民间借贷，终于在这一年迎来了第一缕阳光，从“暗流涌动”走向“阳光大道”，大有风生水起之势。而与此同时，一种完全由民间资本构成、只贷不存、被视为“异类”金融组织的贷款机构——小额贷款公司，在央行推动下已经初露端倪。而现阶段，由于银行贷款规模控制严密，部分经济业主贷款难，富裕户手中闲散资金丰厚以及利率反差等诸多原因，都促使民间借贷市场日趋活跃。二、 民间借贷合同公证定义及法律特征（一）民间借贷合同公证定义民间借贷合同公证是指公证机关对公民之间、公民与非金融机构的法人及其他经济组织之间签订的借贷合同的真实性、合法性予以证明的活动。（二）民间借贷合同（书面形式）具有以下法律特征1、民间借贷合同是一种民事法律行为，属合同之债。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿平等、诚实信用原则。借贷双方是除金融机构之外的市场主体，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。借款人必须基于合法目的，将借款用于约定的用途或是合法用途，合同的内容由借贷双方自由协商确定但必须合法。2、办理公证的民间借贷合同必须采取书面形式。民间借款合同是借贷双方通过签订书面借贷协议形成特定的债权债务关系。合同的内容必须是以书面的形式全部真实的体现出来，否则，公证员无从审查，无法办理公证。3、民间借贷合同是实践合同。实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外， 还须交付标的物方能成立的合同。《合同法》第 210 条规定： “自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。4、民间借贷可以无偿，也可以有偿。民间借贷可以是无偿的，这是毋庸置疑的，而最高人民法院于 1991 年 8 月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》以司法解释的形式允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于银行的利率，突破了以往民间有息借贷的禁区。三、民间借贷合同公证审查法国公证同行曾这样告诉我们：“公证人是提供法律安全的人员，所有的一切都围绕如何保证真正的法律安全展开，目的是保证每个人的利益。” 因此在具体公证实务中，公证员作为专业法律工作者，办理民间借贷合同公证时仅简单就当事人主体资格、合同要素条款是否完备、意思表示是否真实等方面进行审查是远远不够的。要真正达到预防纠纷，规范引导民间融资借贷行为的目的，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：(一)注意审查借贷事实本身的真实性民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力后，借款人到期不偿还借款时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，出借人可依据执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。所以，实践中通过虚构债务经公证后直接进入执行程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。因此，笔者认为，在具体民间借贷合同公证的实务办理中，特别是对合同涉及金额较大的公证申请，公证员应要求出借方提供具有相应借款能力、资金在银行的流转证明等证据材料，以审查并判断借贷事实本身的真伪，对不能形成证据链，公证员难以从内心确认借贷事实的真实性，则完全可以不予受理或者不予出具执行证书，以充分保护国家利益、社会公共利益和其他合法权益，同时，也避免当事人将风险转嫁公证处的可能。（二）注意审查借款利率的约定条款最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。” 目前人民法院在审判实践中，如约定利率超过4倍，但当事人实际没有按约定的利率支付，或没有支付利息，发生纠纷后，司法实践中法院对超过4倍的利息不予支持，但4倍以内的通常均予以支持。此外，如在借款合同订立时，约定借款利率没有超过银行同类贷款利率的4倍，但在履行过程中，因国家金融政策调控，导致约定借款利息超过银行同类贷款利率4倍的，利息应按当事人的约定处理。对上述相关规定，公证员在办理民间借贷合同公证中应对借贷双方当事人予以详尽的告知。（三）注意审查单利、复利的计算
借款合同期限内的利息计算涉及到两个方面，即单利和复利，在民间借款合同中，双方当事人会就该借款利息的偿还方法和时间作出约定。单利的计算仅在原有本金上计算利息，复利的计算是对本金及其产生的利息一并计算，也就是利上有利。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干意见（试行）第125条规定：“公民之间，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护”；《若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条（银行同期贷款利率的4倍）规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”公证员在办理民间借款合同公证中要对此问题向公证申请人双方进行充分的告知。（四）注意审查罚息的问题罚息是指借款人未按规定期限归还借款时，放款人按合同的约定对违约人的处罚利息。从性质上讲，罚息是对借款方违约的惩罚。计息以借款逾期当日其本息合计作为基数。民间借贷合同中一般存在复利，就其计算方法必须在合同中予以明确，否则，只能以商业银行通常的计算复利方法计息。（五）注意审查借款逾期违约金的计算逾期借款违约金的计算方法应当在合同中约定清楚，未约定或约定不明的按照合同法有关原则来确定。为了防止借款人恶意利用还款期限导致对方违约，在办理公证的时候，公证员应当对超出合理范围，如约定借款总金额20%以上的违约金的合同条款进行强行限制，如不同意，则在笔录中进行特别说明和告知。但不宜拒办公证，因为目前法律对于违约金的比例或是数额多少为合理或是不合理、或是不合法并无明确规定。（六）注意审查利息、罚息、违约金并存问题
在借款合同约定利息、罚息并存或是利息和违约金并存的条款均不矛盾，因为两者的性质和使用情况不同。对于借款合同中借贷双方对逾期还款的责任既约定了罚息，又约定了违约金的，可以向当事人提供建议由出借人选择主张逾期利息或者违约金，但同时告知均以不超过银行利率四倍为限。出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超出四倍利率的，公证员应当予以认可。超出四倍利率的，应当建议对超出部分予以减少，但债务人明确表示给付，债权人不同意修改的，可以在笔录中告知该条款可能无效，有可能得不到法院的支持，如果当事人仍旧坚持，则可以办理公证，但要注意特别告知。
（七）注意审查担保条款《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》指出：“公证处办理民间借贷合同公证，一般应要求借款人提供担保，担保的具体形式，可由当事人协商约定。”公证员在审查民间借贷合同时，如发现没有担保条款的，应建议借款方提供担保。目前，民间借贷合同中最常见的是以房屋抵押为债务提供担保的方式。公证员应告知借贷双方当事人及时办理房屋抵押登记，并应特别告知抵押权自登记时设立，未经登记的房屋抵押行为不产生法律效力。以其他财产进行抵押的，公证员应结合《物权法》、《担保法》的相关规定向当事人履行告知义务。（八）注意审查是否增加公证机构出具执行证书前的核实方式条款根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条的规定，“公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。”基于此，公证员在办理民间借贷合同公证时，应建议当事人在合同中增加如下内容：“公证处对借款方不履行或不适当履行还款义务的核实方式为：1、公证处信函核实方式；2、公证处电话核实方式；3、借款人履约备案方式；4、查询指定账号转账情况的核实方式。”以上方式由公证申请人任选其一。有了上述约定，公证机构出具执行前的核实程序变得具有较强的操作性强，且简单易行，易为当事人接受认可。民间借贷如同一把双刃剑。一方面，民间借贷长期游离于国家金融体系之外，存在着交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控，容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题，严重时甚至危害社会安定；但另一方面，民间借贷作为一种传统的融资方式，对解决个人、企业生产及其它急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金流动和利用，促进地方经济发展，起到了拾遗补缺的正面作用。伴随着民间融资借贷的合法化进程日趋加快以及相关立法的逐步完善，笔者相信，公证行业在这一领域中将大有作为。(哈尔滨公证处 张游美)